Vorlageverfahren BVerfG § 184 b

Die Neue Richtervereinigung (NRV) bedankt sich für die Möglichkeit, in diesem Verfahren Stellung nehmen zu können.

Wir sind mit dem vorlegenden Gericht der Auffassung, dass § 184b Absatz 3 StGB in der seit dem 1. Juli 2021 geltenden Fassung die Grenzen schuldangemessener Strafe überschreitet und deshalb verfassungswidrig ist. Darüber hinaus verletzt die Vorschrift unseres Erachtens auch Art. 6 Abs. 1, 2 GG sowie Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG.

Zur Begründung:

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss die angedrohte Strafe in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Maß der Schuld des Täters stehen (BVerfGE 45, 187 ff). Gemessen an der Idee der Gerechtigkeit müssen Tatbestand und Rechtsfolge sachgerecht aufeinander abgestimmt sein und der oder die Schuldige darf nicht unter Verletzung seines sozialen Wert- und Achtungsanspruchs zum bloßen Objekt der Verbrechensbekämpfung gemacht werden (BVerfGE 50 125 ff). Wo die Tat verschiedene Grade des Verschuldens und der Schwere aufweisen kann, muss dem Gericht grundsätzlich die Möglichkeit gelassen werden, die Strafe an die konkrete Tatschwere anzupassen. Ein gegen das verfassungsrechtliche Prinzip der Verhältnismäßigkeit verstoßendes Strafgesetz kann nicht Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung sein (BVerfGE 45, 187 ff).

Diese im Wesentlichen zu § 211 StGB ergangene Rechtsprechung ist auch auf die aktuell geltende Fassung des § 184b Absatz 3 StGB anzuwenden. Zwar setzt diese Vorschrift keine Punktstrafe fest. Die Vorschrift in ihrer derzeitigen Fassung erlaubt es aber nicht, in Fällen, in denen die Milderungsgründe so beträchtlich überwiegen, dass die für den Normalfall angedrohte Mindeststrafe unverhältnismäßig erscheint, auf eine verhältnismäßige Strafe zu erkennen. Die Vorschrift droht ungeachtet der Umstände des Einzelfalls eine Freiheitsstrafe von einem Jahr für sämtliche Situationen an, in denen eine über 21 Jahre alte Person eine jedenfalls wirklichkeitsnahe Missbrauchsdarstellung eines Kindes besitzt. Die Tat ist deshalb gem. § 12 Abs. 1 StGB ein Verbrechen. Ein minderschwerer Fall ist nicht vorgesehen. Opportunitätseinstellungen nach §§ 153, 153a StPO sind nicht möglich, die Ahndung durch Strafbefehl ebenfalls nicht.

Der Besitz jedweder jedenfalls wirklichkeitsnaher Missbrauchsdarstellung eines Kindes ist daher zwingend mit einer erheblichen Freiheitsstrafe zu ahnden, die übrigens auch zwingend mit einschneidenden Nebenfolgen z. B. status- oder berufsrechtlicher Art verbunden ist. Vergleichbare Strafen ordnet das Strafgesetzbuch beispielsweise für den Raub gem. § 249 StGB, das Kraftfahrzeugrennen mit Todesfolge gem. § 315d Abs. 5 StGB oder den minderschweren Fall der Körperverletzung mit Todesfolge gem. § 227 Abs. 2 StGB an – Straftaten, die die (unmittelbare) Beeinträchtigung wesentlicher Rechtsgüter der Tatopfer sanktionieren. § 184b Abs. 3 StGB erfasst Fälle, die einen vergleichbaren Tatunwert ersichtlich nicht erreichen. So unterfällt der Besitz von Bildern mit nicht allein humoristischem Hintergrund grundsätzlich dem Tatbestand (vgl. LG Karlsruhe BeckRS 2022, 27631; vgl. auch BVerfG Beschl. v. 3.3.2023 – 2 BvL 11/22, 2 BvL 15/22, BeckRS 2023, 5979). Deswegen mehren sich die Stimmen der Praxis, die den Tatbestand für verfassungswidrig erachten (zB Krug FD-StrafR 2022, 452545).

Es mag nicht verfassungswidrig, sondern nur untunlich gewesen sein, durch die Erhebung zum Verbrechenstatbestand die Möglichkeit zu verschließen, wegen solcher Taten rechtskräftig Freiheitsstrafen auf Bewährung im Strafbefehlsweg zu verhängen – eine Möglichkeit, die bis dahin sehr praxisrelevant war und den polizeilichen und justiziellen Aufwand in Grenzen hielt. Zudem trug die frühere Rechtslage dazu bei, dass die Missbrauchsdarstellungen nicht immer und immer wieder von Richter*innen und Schöff*innen in Augenschein genommen werden mussten, wodurch heute das den Kindern angetane Unrecht im Verfahren noch weiter vertieft wird. Auch die Verunmöglichung der Opportunitätseinstellung für sich genommen überschritte nach Auffassung der NRV die Schwelle des Schuldgrundsatzes noch nicht, wenn Bagatellfällen anderweitig Rechnung getragen werden könnte. Doch an einer solchen rechtlichen Handhabe fehlt es. Dadurch, dass nicht einmal ein minder schwerer Fall vorgesehen wurde, ist nach Überzeugung der NRV die Schwelle zur Verfassungswidrigkeit überschritten. Hierbei ist auch zu beachten, dass – im Gegensatz zu dem seit Jahrhunderten in allen Kulturen bestehenden Tabu der vorsätzlichen Tötung eines anderen Menschen außerhalb von Kriegszeiten – die Bewertung von Missbrauchsdarstellungen von Kindern einem schnellen gesellschaftlichen Wandel unterliegt und besonders in den letzten Jahren unterlag. Die NRV begrüßt das gewachsene Verständnis für das Leid, das Erwachsene Kindern durch einen sexualisierten Umgang antun. Dennoch ist das Tabu des Besitzes jeder dokumentierten Missbrauchsdarstellung keineswegs kulturell gefestigt und auch in Deutschland erst seit 1993 strafbar. Auch daher ist unmittelbar einleuchtend, dass es gerade in diesem Bereich der Strafbarkeit immer wieder Fallgestaltungen gibt, in denen die zwingende Verhängung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr unverhältnismäßig wäre. Der Gesetzgeber war aber vor der Bundestagswahl 2021 nicht bereit, hierüber auch nur nachzudenken, wie die vollständig fehlende Auseinandersetzung mit dieser Frage in der Gesetzesbegründung belegt. Dem Fehlen einer rechtlichen Reaktionsmöglichkeit auf minderschwere Fälle liegt mithin ein Verstoß gegen die Komponente des Gesetzlichkeitsprinzips als Teil des Art. 103 Abs. 2 GG zugrunde (vgl. hierzu Pschorr, Der Schutz demokratischer Entscheidungsfindung durch den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG), in: Strafrecht und Demokratie, Nomos im Erscheinen, S. 131, 136 ff.). Dies unterstreicht die Bewertung, dass hier die Angeklagten zum reinen Objekt der Rechtspolitik geworden sind.

Die NRV teilt die Auffassung des vorlegenden Gerichts, dass der dort zu entscheidende Einzelfall eine vergleichbare Bagatelltat darstellt. Eine Verurteilung zur gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe, also zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, würde im Ergebnis dazu führen, dass die Angeklagte unter Verletzung ihres sozialen Wert- und Achtungsanspruchs zum bloßen Objekt der Verbrechensbekämpfung gemacht würde. Dies hat das vorlegende Gericht zutreffend dargelegt und begründet und braucht hier nicht wiederholt zu werden.

Der vorliegende Fall ist auch keineswegs atypisch. Im Gegenteil führt die ausufernde Zahl internetfähiger Geräte dazu, dass mehr und mehr Bilder (auch) automatisch abgespeichert oder versandt werden. Viele Menschen erhalten eine solche Masse an Bildern vermittels digitaler Netzwerke, die sie wenn überhaupt nur flüchtig prüfen und/oder die Entscheidung über den Umgang mit den Bildern auf später verschieben. Dann werden sie in der allgemeinen Nachrichten- und Bilderflut regelmäßig vergessen. Umso deutlicher wird, dass der Gesetzgeber bei der letzten Verschärfung u. a. des § 184b StGB ausschließlich wahlkampftaktische Ziele verfolgte.

Bei § 211 StGB wurde die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift 1977 im Ergebnis unter der Voraussetzung bejaht, dass die strafgerichtliche Rechtsprechung in Fallgestaltungen, in denen die angedrohte lebenslange Strafe ersichtlich unverhältnismäßig wäre, Wege zu einer geringeren Strafe finden müsse, z. B. durch eine einschränkende Auslegung mancher Tatbestandsmerkmale. Bekanntlich ist der BGH den Weg der einschränkenden Auslegung nicht gegangen. Der Große Senat hat vielmehr in seiner Entscheidung vom 19.05.1981 in einem Akt der richterlichen Rechtsfortbildung die unmittelbare Anwendung des § 49 Abs. 1 Nr. 1, 38 Abs. 2 StGB auf der Rechtsfolgenseite erlaubt.

Die NRV ist der Auffassung, dass sowohl die vom Amtsgericht Buchen erwogene Lösung einer im Wortlaut nicht angelegten einschränkenden Auslegung als auch eine Rechtsfolgenlösung analog der des BGH für § 211 StGB bei § 184b Absatz 3 StGB nicht in Betracht kommt.
Bezüglich der einschränkenden Auslegung schließt sich die NRV dabei dem vorlegenden Gericht an und verzichtet auf die Wiederholung der dort vorgetragenen, zutreffenden Argumente.
Nach Auffassung der NRV kann § 184b Abs. 3 StGB aber auch nicht deshalb für verfassungskonform gehalten werden, weil die Gerichte die gesetzlich vorgesehene Untergrenze unberücksichtigt lassen könnten.

Der BGH begründete 1981 die Zulässigkeit der Rechtsfolgenlösung bei § 211 StGB damit, dass durch den Wandel der Rechtsordnung eine Regelungslücke im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der zwingend vorgeschriebenen Punktstrafe entstanden sei, die durch Richterrecht gefüllt werden dürfe. Dies gilt für die 2021 verabschiedete Strafschärfung im Bereich des Besitzes von Missbrauchsdarstellungen von Kindern ohne die Ermöglichung der Verhängung einer Freiheitsstrafe von unter einem Jahr für ersichtlich leichte Fälle nicht. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt in Deutschland seit vielen Jahrzehnten mit Verfassungsrang. Der Gesetzgeber war sich mithin der verfassungsrechtlichen Vorgaben bewusst. Darüber hinaus wurde – unter anderem von der NRV – im Gesetzgebungsverfahren auf diejenigen Risiken hingewiesen (vgl. hierzu Stellungnahme der Neuen Richtervereinigung zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 14.09.2020, als Anlage beigefügt), die sich nun im Verfahren des AG Buchen realisierten. Dies wurde vom Gesetzgeber aus wahltaktischen Gründen missachtet. Den verfassungsrechtlich vorgesehenen Weg, dieser Situation abzuhelfen, hat das vorlegende Gericht beschritten.

Mittlerweile erlaubt möglicherweise das Unionsrecht den erkennenden Gerichten, die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe entgegen dem gesetzlichen Wortlaut zu unterschreiten, ohne deshalb vorab das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Wie Brodowski in seinem Beitrag in StV 2023, 421 näher ausführt, könnte vermittels der RL 2011/93/EU der Anwendungsbereich der EU-Grundrechtecharta eröffnet sein und für die darin enthaltene Pflicht zur Verhältnismäßigkeit der Strafe ein Anwendungsvorrang vor der vom nationalen Gesetzgeber bestimmten starren Untergrenze der Strafe bestehen.

Dies könnte nach Auffassung der NRV aber nicht dazu führen, § 184b Abs. 3 StGB – wie § 211 StGB – für verfassungsgemäß zu halten, bloß weil die Strafgerichte eine im Einzelfall verfassungswidrige, unverhältnismäßige Strafe dadurch vermeiden können, dass sie beispielsweise § 49 Abs. 1 StGB entgegen dem Gesetzeswortlaut über den Umweg des Unionsrechts anwenden. Eine solche Abkopplung der Judikative vom nationalen Gesetzgeber würde einer Aufforderung an den nationalen Gesetzgeber gleichkommen, bedenkenlos verfassungswidrige Gesetze zu erlassen, mit denen er in der Wählergunst punkten kann, während die Rechtsprechung die tatsächliche Rechtslage unmittelbar dem Unionsrecht entnehmen müsste. Ein solches Vorgehen wäre im Hinblick auf die Grundsätze der Gewaltenteilung aus Sicht der NRV höchst problematisch.

2.

Die Verfassungskonformität von § 184b Abs. 3 StGB wäre aber auch dann weiterhin entscheidungserheblich, wenn der Verfassungsverstoß wegen Überschreitung der schuldangemessenen Strafe auf dem Weg des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs beseitigt werden könnte. Nach Auffassung der NRV verletzt § 184b Abs. 3 StGB in der heute geltenden Fassung nämlich auch Art. 6 Abs. 1, 2 sowie Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG. Bezüglich dieser Grundrechte greift der von Brodowski angenommene Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht. Kollidierendes mitgliedstaatliches Recht wird nur unanwendbar, verliert jedoch nicht seine Gültigkeit (Calliess/Ruffert/Ruffert, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 1 Rn. 18). Somit wäre eine Verfahrenseinstellung von Bagatellfällen weiterhin nicht möglich.

§ 184b Abs. 3 StGB in der derzeit geltenden Fassung greift damit unverhältnismäßig in das elterliche Erziehungsrecht gem. Art. 6 Abs. 1, 2 GG ein, verstanden als wertebezogene Sorge für die seelisch-geistige Entwicklung des Kindes (BeckOK GG/Uhle Art. 6 Rn. 51). Teil dieser wertebezogenen Sorge um die Entwicklung des eigenen Kindes ist es, dieses von selbstschädigendem Verhalten abzubringen. In der Pubertät – das heißt schon ab dem zehnten Lebensjahr – reift der Sexualtrieb heran. Erste Partnerschaften werden geknüpft und mit Sexualität experimentiert. In Zeiten des Smartphone bedeutet das immer öfters die Anfertigung sexualisierter Bilder oder Videos, die für den Partner bzw. die Partnerin bestimmt sind. Minderjährige gehen mit diesem Material häufig unvernünftig um. Kommt es zu einem Streit oder einer Trennung, werden solche Bilder an Dritte weitergegeben, z.B. indem sie in den Klassenchat oder an Freunde verschickt werden. Erziehungsberechtigte werden auf solche Vorgänge selten unmittelbar aufmerksam, sondern regelmäßig durch Dritte auf sexualisierte Bilder ihrer Kinder aufmerksam gemacht. Sie erhalten diese Bilder von Eltern der Klassenkameraden, Freunden und anderen um das Wohl der Kinder besorgten Menschen übersandt. Diese Übersendung ist strafbar als „Verschaffen kinderpornographischer Inhalte“ gem. § 184b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB. Die Erziehungsberechtigten, die die sexualisierte Abbildung ihres Kindes entgegennehmen und sie beispielsweise zur Beweissicherung oder zur Vorbereitung erzieherischer Konsequenzen behalten, machen sich gem. § 184b Abs. 3 StGB strafbar. Eine Ausnahme für Fälle des erzieherisch begründeten Besitzes bzw. des Verschaffens von sexualisierten Darstellungen von Kindern an Erziehungsberechtigte zum Zwecke des Kinderschutzes sieht der Tatbestand nicht vor. Bis zur Hochstufung zum Verbrechenstatbestand konnte diesen Konstellationen mit der Verfahrenseinstellung gem. § 153 StPO begegnet werden. Dies ist nunmehr rechtlich versagt.

Schließlich greift § 184b Abs. 3 StGB in der derzeit geltenden Fassung unverhältnismäßig in Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG ein. Zur Entfaltung der Persönlichkeit gehört die Entwicklung und das Ausleben von Sexualität. Nicht nur erwachsene Menschen, sondern auch Kinder und Jugendliche leben Sexualität und es ist Teil der Persönlichkeitsreifung, Erfahrungen mit Sexualität zu machen (BT-Drs. 19/23707, S. 38; LK-StGB/Hörnle § 176 Rn. 5 f.). § 184b Abs. 3 StGB beschränkt dieses Recht auf Entfaltung der Persönlichkeit in sexueller Hinsicht, indem die den Austausch und daraus resultierenden Besitz spezifischer sexuell konnotierter Bilder – nämlich „Kinderpornographie“ – untersagt. Die Vorschrift verfolgt dabei das legitime Ziel, dem Missbrauch von Kindern zum Zwecke der Herstellung der Missbrauchsdarstellungen vorzubeugen. Dieser Schutzzweck wird jedoch nicht erreicht, wenn die Herstellung und Weitergabe des Bildes an die etwa gleichaltrige besitzende Person im Willen der abgebildeten Person erfolgte. Solche Fälle der willentlichen Anfertigung und Weitergabe liegen regelmäßig dann vor, wenn abgebildete und besitzende Person durch eine Partnerschaft verbunden sind. Dem muss der Gesetzgeber dort keine Rechnung tragen, wo die Partnerschaft womöglich nicht Ausdruck des freien Willens der Partner, sondern vielmehr Resultat sozialer Abhängigkeiten ist – wenn beispielsweise ein erheblicher Altersunterschied die Partner trennt. Doch bestraft § 184b Abs. 3 StGB auch den Besitz des sog. kinderpornographischen Materials des 13jährigen durch die 14jährige Partnerin. Eine dem § 176 Abs. 2 StGB entsprechende Norm fehlt. Letztere ist angesichts des auf spezifische körperliche sexuelle Handlungen bezogenen Gesetzgeberwillens (hierzu BT-Drs. 19/23707, S. 38) nicht analogiefähig. Im Jugendstrafrecht kann hierauf mit Verfahrenseinstellungen gem. §§ 45, 47 JGG reagiert werden, doch sind diese sämtlich erziehungsregisterfähig, weshalb auch die Verfahrenseinstellung die überschießende Reichweite des Tatbestands nicht zu kompensieren vermag.

3.

Die NRV würde es begrüßen, wenn das BVerfG bei der Gelegenheit dem Gesetzgeber, der die Verfassungswidrigkeit, aber auch die rechtspolitische Untauglichkeit der Strafschärfungen im Bereich der Missbrauchsdarstellungen von Kindern mittlerweile selbst erkannt hat und wohl korrigierend tätig werden will, einen kurzen Hinweis darauf geben könnte, dass auch beim sexuellen Missbrauch von Kindern mit Körperberührung die Einführung eines minder schweren Falles geboten erscheint. Zur Begründung erlauben wir uns, erneut auf unsere Stellungnahme vom 14.09.2020 im Gesetzgebungsverfahren hinzuweisen.