13.11.2017 | Bundesvorstand

Stellungnahme

Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen

Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren

Berlin, den 2. November 2017

Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren - 2 BvR 1333/17 -

      I.
      Mit Schreiben des Vorsitzenden des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts ist der Neue Richtervereinigung (NRV) die Möglichkeit eingeräumt worden, im o. g. Verfassungsbeschwerdeverfahren Stellung zu nehmen.
      Die Stellungnahme erfolgt ausschließlich zu der Frage, ob ein hier streitgegenständliches so genanntes Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG vereinbar ist. Die NRV nimmt ausdrücklich nicht Stellung zu einem Kopftuchverbot in der Justiz allgemein, insbesondere für Richterinnen und Staatsanwältinnen.
      
      II.
      Es wird davon abgesehen, an dieser Stelle den streitgegenständlichen Sachverhalt zusammenfassend darzustellen, denn die tatsächlichen Umstände des Falles scheinen hinreichend geklärt zu sein.
      Zur Frage der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde sollen nur zwei Aspekte hervorgehoben werden: Der Grundsatz der materiellen Subsidiarität ist nach diesseitiger Auffassung nicht verletzt. Die Voraussetzungen, unter denen vom Erfordernis der Rechtswegerschöpfung in der Hauptsache abgesehen werden kann, liegen vor (vgl. dazu BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 3. Januar 2007 - 1 BvR 1936/05, juris Rn. 15 mwN). Ein Rechtsschutzinteresse dürfte wegen des tief greifenden Grundrechtseingriffs selbst nach einer eventuellen zwischenzeitlichen Erledigung durch Zeitablauf (Beendigung des Referendariats) gegeben sein (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 31. Januar 2017 - 1 BvR 1259/16, Rn. 14 mwN).
      
      III.
      Die Verfassungsbeschwerde ist unseres Erachtens begründet.
      
      1.
      Der angegriffene Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, der auf der Grundlage von § 27 Abs. 1 des hessischen Juristenausbildungsgesetzes (JAG) i. V. m. § 45 Satz 1 und 2 des hessischen Beamtengesetzes (HBG) das Verbot bestätigt, wonach Rechtsreferendarinnen während des juristischen Vorbereitungsdienstes nicht mit einem religiös konnotierten Kopftuch auf der Richterbank sitzen, Sitzungsleitungen oder Beweisaufnahmen durchführen, Sitzungsvertretungen für die Staatsanwaltschaft übernehmen oder während der Ausbildung in der Verwaltungsstation einen Anhörungsausschuss leiten dürfen, greift in den Schutzbereich des Grundrechts der Ausbildungs- und Berufswahlfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ein.
      
      a)
      Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet das Recht der freien Wahl und Ausübung von Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte. Der Schutzbereich des Grundrechts ist auch bei Berufen eröffnet, die dem Staat vorbehalten sind. Dazu gehört der (staatliche) juristische Vorbereitungsdienst, der der Ausbildung dient und dessen Ziel es ist, die Befähigung zum Richteramt zu erwerben. Dieser Vorbereitungsdienst schafft allerdings nicht nur für das Richteramt, sondern auch für andere gesetzlich geregelte Berufe eine Eingangsvoraussetzung. So qualifiziert die Befähigung zum Richteramt zu Tätigkeiten im Bereich der Wirtschaft, der Banken, des Versicherungswesens, der Handelskammern, anderer öffentlich-rechtlicher Kammern, der Verbände, der Gewerkschaften und vor allem in der staatlichen Verwaltung (vgl. BVerfGE 33, 44 <50>). Dazu gehören auch eine Fülle von Berufen, bei denen etwa das Tragen eines Kopftuches völlig unproblematisch sein dürfte oder jedenfalls in ganz anderen Zusammenhängen bewertet werden müsste. Die Teilnahme an dieser Ausbildungsstätte muss kraft gesetzlicher Regelung durchlaufen werden, um die zweite juristische Staatsprüfung ablegen zu können. Sie ist der Wahl zwischen den durch sie eröffneten Berufsmöglichkeiten innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes in der Regel, der Zulassung zu einem volljuristischen Beruf oder der Übertragung eines bestimmten, die Befähigung zum Richteramt erheischenden öffentlichen Amtes stets begrifflich und zeitlich vorgelagert (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1957 - II C 45.56, juris Rn. 37).
      Das Grundrecht der freien Berufswahl gemäß Art. 12 Abs. 1 GG vermittelt Bewerberinnen und Bewerbern, die die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, im Rahmen der Kapazität einen Anspruch auf Zulassung zu der staatlichen Ausbildung, wenn der Staat ein rechtliches oder faktisches Ausbildungsmonopol innehat. Dies ist anzunehmen, wenn der erfolgreiche Abschluss der staatlichen Ausbildung auch für die Berufsausübung außerhalb des Staatsdienstes rechtlich erforderlich ist oder nach der Verkehrsanschauung zu einer abgeschlossenen Berufsausbildung gehört und von Arbeitgebern erwartet wird (BVerfGE 39, 334, <372 f.>; BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 22/07, juris Rn. 18).

      b)
      Nach diesen Maßstäben greift die angegriffene Entscheidung in das Grundrecht der Beschwerdeführerin nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ein. Bewerberinnen wie die Beschwerdeführerin, die das Tragen des Kopftuchs aus religiöser Überzeugung als für sich verbindlich empfinden, werden daran gehindert, ihre Berufsausbildung - namentlich den juristischen Vorbereitungsdienst - uneingeschränkt zu absolvieren und insbesondere alle Ausprägungen der ihnen offenstehenden juristischen Berufe - auch der staatlichen - kennenzulernen. Durch das faktische Ausbildungsmonopol des Staates ist es ihnen auch nicht möglich, die Facetten der staatlichen Berufe (u. a. Richterin, Staatsanwältin) in einer anderen, gleichwertigen Ausbildung kennenzulernen.
      Der Annahme eines Eingriffs in die Ausbildungs- und Berufsfreiheit steht nicht entgegen, dass die aufgrund des Kopftuchverbots nicht ausgeführten Leistungen (Sitzungsvertretung bei der Staatsanwaltschaft; Beweisaufnahme oder Leitung der mündlichen Verhandlung in der Zivilstation, Leitung von Anhörungsausschüssen in der Verwaltungsstation) sich nicht negativ auf die Stationsbewertung auswirken. Denn unabhängig davon, ob die Weigerung, das Kopftuch abzunehmen, sich (faktisch) auf die Stationsbewertung auswirkt, wird die Beschwerdeführerin durch das angegriffene Verbot daran gehindert, die staatlichen juristischen Berufe (insbesondere Richterin, Staatsanwältin) im realen Umfeld praktisch kennenzulernen und sich darin zu „erproben“. Diese praktische Tätigkeit aber, die gesetzlich vorgesehen ist und im Rahmen des § 10 Satz 1 GVG und § 142 Abs. 3 GVG stattfindet, stellt einen wesentlichen Teil der Referendarausbildung dar. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die selbstständige Wahrnehmung derartiger Tätigkeiten nicht zu den nach den §§ 32 - 34 JAG in der Ausbildung in den gerichtlichen Stationen in Zivil- und Strafsachen und der Verwaltungsstation verbindlich durchzuführenden Tätigkeiten im Rahmen der Referendarausbildung zählen; denn für alle drei Ausbildungsstationen sieht das Hessische Juristenausbildungsgesetz das Erlernen dieser praktischen Tätigkeiten als Soll-Vorschrift vor (vgl. auch § 28 Abs. 1 Satz 2 JAG). Und dieses Erlernen der praktischen Tätigkeit ist gerade das vorrangige Ziel des juristischen Vorbereitungsdienstes. Die Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare sollen in die Aufgaben der Rechtspflege, der Verwaltung und der Anwaltschaft eingeführt und hierzu in den einzelnen Stationen so weit wie möglich mit der selbständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung von Aufgaben aus der Rechtspflege, der Verwaltung und der Anwaltschaft betraut werden (vgl. z B. § 31 Abs. 1 der Schleswig-Holsteinischen Juristenausbildungsverordnung; § 40 Abs. 1 der Baden-Württembergischen Juristenausbildungs- und Prüfungsordnung; so aber auch § 28 Abs. 1 Satz 2 JAG).
      Der Hinweis, die Beschwerdeführerin könne die Verhandlung - sowohl vor dem Strafgericht als auch im Zivilprozess - aus dem Verhandlungssaal verfolgen, kann auch eingedenk dieses Ziels des juristischen Vorbereitungsdienstes nicht überzeugen. Denn damit wird der Beschwerdeführerin gerade die dargestellte Möglichkeit genommen, den Beruf der Richterin oder Staatsanwältin in der tagtäglichen Praxis kennenzulernen. Der Blick von der Richterbank ist ein anderer als der aus dem Zuschauerraum. Das zeigt auch die Erfahrung der Unterzeichnenden aus unzähligen Einstellungsgesprächen insbesondere für die Staatsanwaltschaft. Dort berichten Bewerberinnen und Bewerber immer wieder, dass gerade der staatsanwaltschaftliche Sitzungsdienst sie in ihrem Wunsch, Staatsanwältin oder Staatsanwalt zu werden, bestärkt hat. Eine solche Erfahrung bleibt der Beschwerdeführerin aufgrund der angegriffenen Entscheidung versagt.
      
      2.
      Dieser Eingriff in die Ausbildungs- und Berufsfreiheit ist nicht gerechtfertigt.
      Vorschriften, die für die Aufnahme eines Berufs eine bestimmte Vor- und Ausbildung sowie den Nachweis der erworbenen Fähigkeiten durch Bestehen einer Prüfung verlangen, sind ebenso an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen wie Vorschriften über die Berufstätigkeit. Denn zur rechtlichen Ordnung der Berufstätigkeit i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG gehört auch die Vorstufe der Berufsausbildung als integrierender Bestandteil eines einheitlichen Lebensvorgangs (BVerfGE 41, 251 <261>).
      Der Eingriff in die Berufsfreiheit ist zwar formell, nicht aber materiell gerechtfertigt. In formeller Hinsicht bestehen keine Bedenken. Mit dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof wird davon ausgegangen, dass § 27 Abs. 1 JAG i. V. m. § 45 Satz 1 und 2 (HBG) die notwendige, aber auch hinreichende und der Wesentlichkeitslehre des Bundesverfassungsgerichts (vgl. z. B. BVerfGE 40, 237 <249>) genügende gesetzliche Grundlage für den Eingriff darstellen (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 23. Mai 2017 - 1 B 1056/17, juris Rn. 6 ff.).

      a)
      In materieller Hinsicht ist der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bezogen auf die Schwere der Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Freiheit am Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu beurteilen (vgl. BVerfGE 46, 120 <138>; Wieland in: Dreier, GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 12 Rn. 107).
      Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit sind nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Dies ist der Fall, wenn die eingreifende Norm durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wird und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (BVerfGE, 95, 193 <214> mwN).
      
      b)
      Für den Rechtfertigungsmaßstab kommt es darauf an, ob die Berufsausübung oder die Berufswahl betroffen ist, auch wenn Regelungen zur Berufswahl nicht immer trennscharf von Regeln zur Berufsausübung zu unterscheiden sind.
      Nach diesseitiger Auffassung betrifft das Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen die Berufswahl, nicht die „bloße“ Berufsausübung (aA Hessischer VGH, Beschluss vom 23. Mai 2017 - 1 B 1056/17, juris Rn. 21). Zwar können auch Rechtsreferendarinnen mit Kopftuch das Referendariat absolvieren, um im Anschluss an das Zweite Staatsexamen einen entsprechenden juristischen Beruf zu ergreifen. Dem Argument, das Kopftuchverbot betreffe deshalb allein die Ausgestaltung des Referendariats, kann indes nicht gefolgt werden. Denn das Kopftuchverbot im Referendariat ist geeignet, die Berufswahl einzuschränken. Wie oben bereits ausgeführt, können in Hessen Referendarinnen mit Kopftuch weder den staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienst ausprobieren, noch dürfen sie eine mündliche Verhandlung oder Beweisaufnahme im Zivilverfahren oder einen Anhörungsausschuss leiten, um so die praktische Tätigkeit in der Verwaltung bzw. des richterlichen Berufs kennenzulernen. Ihnen wird damit bereits zu Beginn der Ausbildung die Chance genommen, die staatlichen „Monopolberufe“ praktisch zu erfahren. Die praktische Relevanz dieser Erfahrungen für die spätere Berufswahl darf nicht unterschätzt werden. Ohne diese Erfahrungen wird Referendarinnen wie der Beschwerdeführerin auch die Möglichkeit genommen, sich bei einem entsprechend manifestierten Wunsch nach einer Tätigkeit in der Justiz - und einem (weiterhin) bestehenden Kopftuchverbot in der Justiz - mit einer möglicherweise für sie akzeptablen Ausnahme vom Gebot, ein Kopftuch zu tragen, auseinanderzusetzen. Diese Auseinandersetzung wiederum ist aber erforderlich, um für sich eine Abwägungsentscheidung - für den Beruf oder für das immer und überall obligatorische Kopftuch - zu treffen. Dieses Problem der mit dem Kopftuchverbot einhergehenden vorenthaltenen Praxiserfahrungen wurde bislang unseres Erachtens nicht hinreichend berücksichtigt.
      Das Kopftuchverbot für Referendarinnen zielt damit auf die Ausgestaltung der subjektiven Berufswahlaspekte. Eine solche Regelung subjektiver Zugangsschranken ist zwar leichter zu rechtfertigen als eine objektive Beschränkung. Je empfindlicher allerdings die Berufswahlfreiheit beeinträchtigt ist, desto stärker müssen die Interessen des Gemeinwohls sein, denen die Regelung zu dienen bestimmt ist (vgl. BVerfGE 30, 292 <316 f.> mwN; 102, 197 <220>; 103, 1 <10>). Zudem müssen auch subjektiv ansetzende Regelungen zumutbar sein.
      
      c)
      Die angegriffene Regelung verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 Satz   GG. Das Kopftuchverbot verfolgt zwar legitime Zwecke (aa). Zum Teil ist es auch geeignet, diese Zwecke zu erreichen (bb). Das Kopftuchverbot ist aber weder zur Erreichung der verfolgten Ziele erforderlich (cc), noch ist es verhältnismäßig im engeren Sinne (dd).
      
      aa)
      Das Kopftuchverbot verfolgt zulässige Zwecke, nämlich die Wahrung der weltanschaulich-religiösen Neutralität des Staates sowie den Schutz der negativen Religionsfreiheit der Prozessbeteiligten. Dabei handelt es sich zumindest um wichtige Gemeinschaftsgüter, die im Grundsatz geeignet sind, den Eingriff in die Berufswahlfreiheit zu rechtfertigen.
      Ob die angegriffene Regelung daneben als legitimen Zweck auch den Schutz der richterlichen Unabhängigkeit aus Art. 97 GG und des Rechts auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG beziehungsweise einer daraus abgeleiteten „unbedingten Neutralität“ der richterlichen Tätigkeit verfolgt, kann an dieser Stelle offenbleiben. Das angegriffene Kopftuchverbot für Referendarinnen ist zur Erreichung dieses Zwecks zumindest nicht geeignet (siehe unter bb (2)).

      bb)
      Die angegriffene Regelung ist ein geeignetes Mittel, um die angestrebten Ziele, die staatliche Neutralität zu wahren sowie die negative Religionsfreiheit der Prozessbeteiligten zu schützen, zu erreichen (1). Dagegen ist das Kopftuchverbot für Referendarinnen nicht dazu geeignet, eine aus Art. 97 GG und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG abgeleitete „richterliche Neutralität“ zu schützen (2).
      Ein Mittel ist bereits dann im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt die abstrakte Möglichkeit, die angestrebten Zwecke zu erreichen. Die gewählten Maßnahmen dürfen also nicht von vornherein untauglich sein, sondern müssen dem gewünschten Erfolg förderlich sein (vgl BVerfGE 63, 88 <115>; 67, 157 <175>; 96, 10 <23>; 103, 293 <307>).
      
      (1)
      Diesen Maßstäben genügt die angegriffene Regelung mit Blick auf die Neutralitätspflicht des Staates und den Schutz der negativen Religionsfreiheit der Prozessbeteiligten.
      
      (2)
      Das Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen ist dagegen nach diesen Maßstäben nicht geeignet, die richterliche Unabhängigkeit aus Art. 97 GG und das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG beziehungsweise eine daraus abgeleitete „unbedingten Neutralität“ der richterlichen Tätigkeit zu schützen.
      Von der anerkannten Neutralitätspflicht des Staates zu unterscheiden ist die richterliche Unabhängigkeit der einzelnen Richterinnen und Richter sowie das Recht auf den gesetzlichen Richter (siehe dazu auch Mangold, Justitias Dresscode: Wie das BVerfG Neutralität mit „Normalität“ verwechselt, VerfBlog 2017/7/06, abrufbar unter www.verfassungsblog.de). Diese verfassungsrechtlichen Schutzgüter können ein Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen nicht rechtfertigen, weil dieses schon nicht ihrem Schutz dient.
      Das angegriffene Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen dient nicht dem Schutz der in Art. 97 Abs. 1 und 2 GG gewährleisteten richterlichen Unabhängigkeit. Rechtsreferendare und Rechtsreferendarinnen unterfallen ebenso wenig wie Staatsanwälte und Staatsanwältinnen dem Schutz von Art. 97 GG. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Verfassungsnorm.
      Das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist bei einem Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen ebenfalls nicht betroffen. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG garantiert, dass Betroffene nicht vor einem Richter oder einer Richterin stehen, der oder die aufgrund persönlicher oder sachlicher Beziehung zu den Verfahrensbeteiligten die gebotene Neutralität vermissen lässt (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2017 - 2 BvR 1333/17, Rn. 49 mwN). Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare sind, selbst wenn sie eine mündliche Verhandlung oder eine Beweisaufnahme leiten, nie „gesetzlicher Richter“ im Sinne dieser Verfassungsnorm, denn sie sind nicht zur „Entscheidung“ in dem jeweiligen Einzelfall berufen.
      Zur Rechtfertigung kann im konkreten Fall, der allein ein Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen betrifft, mithin nicht auf das von der Kammer betonte und aus Art. 97 Abs. 1 und 2 sowie Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG abgeleitete Erfordernis einer „unbedingten Neutralität“ der richterlichen Tätigkeit gegenüber den Verfahrensbeteiligten abgestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2017 - 2 BvR 1333/17, Rn. 49 unter Verweis auf BVerfGE 21, 139 <146>; 103, 11 <140>, wo jeweils nur von „Neutralität“, nicht von „unbedingter Neutralität“ die Rede ist). Das ergibt sich bereits hinreichend deutlich aus der Stellung der Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare, die zu keinem Zeitpunkt die verfassungsrechtlich gewährleisteten unabhängigen und unparteilichen Richterinnen und Richter ersetzen, sondern gemäß § 10 Satz 1 GVG lediglich „unter Aufsicht“ tätig werden. Insofern unterscheidet sich ihre Beteiligung in der Zivilstation auch von ihrer Tätigkeit bei der Staatsanwaltschaft, im Rahmen derer ihnen gemäß § 142 Abs. 3 GVG die Wahrnehmung der Aufgaben eines Amtsanwalts - ohne Aufsicht - übertragen werden können; staatsanwaltliche Aufgaben können ihnen dagegen nur unter Aufsicht übertragen werden. Die Tätigkeit unter Aufsicht im Sinne des § 10 Satz 1 GVG wird bei den Referendarinnen oder Referendaren übertragenen Sitzungsleitungen und Beweisaufnahmen durch die Anwesenheit der Richterin oder des Richters deutlich. Ihre bloße (Hilfs-)Tätigkeit zu Ausbildungszwecken wird für alle Beteiligten, insbesondere die Parteien, schon allein dadurch veranschaulicht, dass Referendarinnen und Referendare, die eine mündliche Verhandlung in einem Zivilprozess leiten oder eine Beweisaufnahme durchführen, keine Robe tragen - im Gegensatz zur anwesenden Richterin als Ausbilderin oder zum anwesenden Richter als Ausbilder. Die neutrale Amtsführung, namentlich die Entscheidung des Verfahrens, bleibt auch nach einer Sitzungsleitung durch eine Rechtsreferendarin dem gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG überlassen; auch das wird - spätestens - bei der Lektüre des Urteils deutlich, das von der zuständigen Richterin oder dem zuständigen Richter unterzeichnet ist.

      cc)
      Die angegriffene Regelung ist nicht erforderlich, um die angestrebten Ziele der Wahrung der staatlichen Neutralität sowie des Schutzes der negativen Religionsfreiheit der Prozessbeteiligten zu erreichen.
      Erforderlich ist ein vom Gesetzgeber gewähltes Mittel, wenn er kein anderes, gleichwirksames, aber die Grundrechte nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können (vgl. BVerfGE 30, 145 <173>; 63, 88 <115>; 67, 157 <176>; 90, 145 <172>). Dem Gesetzgeber steht dabei ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu (vgl. BVerfGE 90, 145 <173>; 102, 197 <218>).
      Danach ist das Kopftuchverbot nicht erforderlich. Ungeachtet der Frage, ob ein entsprechendes Kopftuchverbot gegenüber Richterinnen und Richtern verfassungsrechtlich zulässig ist, bestehen erhebliche Unterschiede zwischen dauerhaft tätigen Richterinnen und Staatsanwältinnen einerseits und Referendarinnen andererseits. Während sich die erstgenannten darüber im Klaren sein müssen, dass sie an die Grundwerte der Verfassung in besonderer Weise dauerhaft gebunden sind, sind Referendarinnen aufgrund des staatlichen Ausbildungsmonopols zunächst nur vorübergehend in der Justiz tätig. Bei ihnen steht nicht die eigenverantwortliche Rechtsfindung im Mittelpunkt, sondern die Berufsausbildung. Aufgrund dieser Unterschiede ist es im Hinblick auf den Stellenwert der Berufswahlfreiheit unverhältnismäßig, Referendarinnen in religiös-weltanschaulicher Hinsicht die gleichen Verhaltenspflichten aufzuerlegen wie dauerhaft tätigen Richterinnen und Staatsanwältinnen. Insofern ist es nicht gerechtfertigt, ihnen den Zugang zur Ausbildung, einschließlich aller Ausbildungsaspekte, unabhängig von den Umständen des Einzelfalles schon bei einer abstrakten, nicht durch greifbare tatsächliche Anhaltspunkte belegten Gefährdung des Neutralitätsgebots zu versagen. Denn es bestehen hinreichende Möglichkeiten, die Neutralität trotz eines religiös-weltanschaulich motivierten Erscheinungsbildes der Referendarin zu bewahren und konkreten Gefährdungen im Einzelfall angemessen zu begegnen (vgl. insofern zu Lehramtsanwärterinnen BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008  2 C 22/07, juris Rn. 21 f.).
      So könnte mit Blick auf die zu wahrende staatliche Neutralitätspflicht bereits ein Hinweis der zuständigen Richterin als Ausbilderin bzw. des zuständigen Richters als Ausbilder genügen, dass es sich um eine Rechtsreferendarin handelt, die (lediglich) zu Ausbildungszwecken die Verhandlungsleitung oder die Beweisaufnahme übernommen hat. Im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen - oder besser: amtsanwaltschaftlichen - Sitzungsdienstes könnten Referendarinnen und Referendare zum Beispiel von Amtsanwältinnen/Amtsanwälten oder Staatsanwältinnen/Staatsanwälten begleitet werden, um auch bei dieser Tätigkeit die Ausbildungszwecke plastisch in den Mittelpunkt zu stellen. Dass letzteres aufgrund des Personalmangels in den Staatsanwaltschaften (derzeit) kein gangbarer Weg wäre, ist für die Frage der Erforderlichkeit unerheblich. Mit Blick auf den dem Gesetzgeber zustehenden Beurteilungs- und Prognosespielraum ist hier die Grundrechtsrelevanz der angegriffenen Regelung zu berücksichtigen; es erscheint fraglich, ob ein milderes Mittel in diesem Fall aus rein fiskalischen Erwägungen abgelehnt werden darf.
      Die genannten Mittel sind auch geeignet, die negative Religionsfreiheit der anderen Prozessbeteiligten zu schützen. Denn auch insoweit rückte durch die Hinweise oder die amts- bzw. staatsanwaltschaftliche Begleitung der Ausbildungsaspekt in den Mittelpunkt. Dieser rechtfertigt es, die Prozessbeteiligten selbst in der Situation vor Gericht mit religiösen oder weltanschaulichen Symbolen zu konfrontieren.
      Entsprechend lassen Landesgesetze für Lehrkräfte im Vorbereitungsdienst zum Teil explizit Ausnahmen von der Neutralitätspflicht vor (so z. B. Art. 59 Abs. 2 Satz 6 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen, BayEUG; vgl. mit weiteren Beispielen OVG Bremen, Urteil vom 21. Februar 2007 - 2 A 279/06, juris Rn. 68).
      
      dd)
      Das mit der angegriffenen Entscheidung bestätigte Kopftuchverbot ist schließlich auch nicht angemessen, also nicht verhältnismäßig im engeren Sinne.
      Das Tragen religiös konnotierter Kleidung im Gerichtssaal durch Rechtsreferendarinnen kann das staatliche Neutralitätsgebot und die negative Glaubensfreiheit der Prozessbeteiligten beeinträchtigen. Bei der notwendigen Abwägung mit den betroffenen Grundrechten der Beschwerdeführerin wirkt sich aus, dass das Kopftuchverbot neben der Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin ganz entscheidend auch die - wenn auch in dieser Stellungnahme nicht weiter vertiefte - Glaubens- und Bekenntnisfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG berührt. Dieses Grundrecht, das in enger Beziehung zur Menschenwürde als dem obersten Wert im System der Grundrechte steht und extensiv ausgelegt werden muss (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2017  2 BvR 1333/17, Rn. 53 mwN), ist bei dem Versuch, den bestehenden Konflikt mit dem staatlichen Neutralitätsgebot und der negativen Religionsfreiheit der anderen Prozessbeteiligten im Wege der praktischen Konkordanz zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen (vgl. BVerfGE 128, 1 <41> mwN), zu berücksichtigen.
      Im Ergebnis kommt allerdings keiner der gegenläufigen verfassungsrechtlich geschützten Positionen ein solches Gewicht zu, dass bereits die abstrakte Gefahr ihrer Beeinträchtigung ein Verbot zu rechtfertigen vermöchte (vgl. für Lehrerinnen BVerfGE 128, 296 <336, Rn. 103>).
      
      (1)
      Um Wiederholungen zu vermeiden, wird für die Maßstäbe der staatlichen Neutralitätspflicht auf die Ausführungen der Kammer in BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2017 - 2 BvR 1333/17, Rn. 47 verwiesen. Auch Rechtsreferendarinnen und Rechtsreferendare, die als Repräsentanten staatlicher Gewalt auftreten und als solche wahrgenommen werden, haben grundsätzlich das staatliche Neutralitätsgebot zu beachten (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2017 - 2 BvR 1333/17, Rn. 50).
      Bei der Abwägung im Rahmen der praktischen Konkordanz ist zu berücksichtigen, dass - wie bereits bei der Erforderlichkeit dargelegt - in der Ausbildung während der Zivilstation dieser Ausbildungszweck unzweideutig im Mittelpunkt steht, weil die ausbildende Richterin oder der ausbildende Richter stets anwesend sind. Eine Beeinträchtigung der staatlichen Neutralitätspflicht kann mithin, wenn überhaupt, nur in einem äußerst begrenzten Umfang erfolgen. Es ist während der gesamten Dauer der Verhandlung oder Beweisaufnahme ersichtlich, dass die Entscheidung des Verfahrens dem ebenfalls anwesenden gesetzlichen Richter bzw. der gesetzlichen Richterin (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) obliegt; dessen oder deren Anwesenheit schützt die staatliche Neutralitätspflicht auch dann hinreichend, wenn eine Rechtsreferendarin mit Kopftuch auf der Richterbank anwesend ist oder die Sitzungsleitung - teilweise - übernimmt.
      Dasselbe gilt im Ergebnis für den staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienst. Zwar treten Referendarinnen und Referendare - auch wegen des Personalmangels in den Staatsanwaltschaften - insoweit alleine und in Robe auf. Nichtsdestotrotz muss nach hiesiger Auffassung die staatliche Neutralitätspflicht selbst in dieser Konstellation zurücktreten; dabei ist zu berücksichtigen, dass die Ausbildung bei der Staatsanwaltschaft zeitlich begrenzt ist und der Ausbildungsaspekt durch einen Hinweis des Gerichts deutlich gemacht werden kann. Das gilt insbesondere, soweit und solange es sich allein um die abstrakte Gefahr einer Beeinträchtigung der staatlichen Neutralitätspflicht handelt.
      In Anlehnung an den Beschluss des Ersten Senats vom 27. Januar 2015 (BVerfGE 138, 296 <336, Rn. 103>) ist schließlich jeweils noch zu berücksichtigen, dass es sich bei der angegriffenen Regelung um ein rein vorbeugend wirkendes Verbot äußerer religiöser Bekundungen handelt. Die Anforderungen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne müssen deshalb höher sein, als sie wären, wenn durch die Regelung einer konkreten Gefahr begegnet werden sollte.
      Soweit der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23. Mai 2017 (1 B 1056/17) die Situation in der Schule von der in der Justiz abgrenzen will (Rn. 29 f.), kann dem nach diesseitiger Auffassung nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Die staatliche Neutralitätspflicht ist sowohl in der Schule als auch im Gericht durch Lehrerinnen bzw. Referendarinnen mit Kopftuch zunächst einmal nur abstrakt gefährdet. Sollte sich diese abstrakte Gefährdung realisieren, wäre das Neutralitätsgebot in beiden Konstellationen in seinem Kernbereich betroffen. Weshalb dann aber nur im Bereich der Justiz bereits die abstrakte Gefahr für ein Kopftuchverbot ausreichen soll, erschließt sich nicht. Die fehlende Möglichkeit im Gerichtssaal, die innere Einstellung der Richterin oder Staatsanwältin durch kritische Diskussion zu eruieren und insoweit in einen Diskurs einzutreten (Rn. 29), kann dafür nicht ausschlaggebend sein. Denn dieser Umstand ist - mit Ausnahme von Anträgen wegen der Besorgnis der Befangenheit - Normalität im Gerichtssaal. Richterinnen und Richter genießen - anders als Lehrerinnen und Lehrer - einen durch äußere Umstände (dazu sogleich) gerechtfertigten Unabhängigkeitsvorschuss unabhängig davon, ob sie alt oder jung, männlich oder weiblich, hetero- oder homosexuell, weiß oder farbig, katholisch, evangelisch, atheistisch oder muslimischen Glaubens, konservativ oder liberal sind. Dementsprechend wurde die innere Einstellung eines katholischen, dezidierten Abtreibungsgegners nicht erörtert, als dieser als Bundesverfassungsrichter über die verfassungsrechtlichen Vorgaben bei Abtreibungen mit zu befinden hatte (vgl. dazu Mangold, aaO). Das ist auch richtig. Die unabhängige Rechtsprechung wird in erster Linie über Art. 97 GG dadurch gewährleistet, dass Richterinnen und Richter (grundsätzlich) unabsetzbar, unversetzbar, weisungsfrei und gegen Einflussnahme von außen geschützt sind (vgl. auch EGMR, Urteil vom 2. September 1998 - 27061/95, Kadubec v. Slovakia, Rn. 56; Meyer in: Karpenstein/Mayer, EMRK, 2. Aufl. 2015, Art. 6 Rn. 43). Die unabhängige Rechtsprechung wird dagegen nicht durch Uniformität ihrer Angehörigen gesichert: Die Robe vermittelt nicht Sterilität, sie ist kein Schutzschild, hinter dem Richterinnen und Richter ihre wahren Absichten verbergen (vgl. Sandhu, Der „Anschein der Neutralität“ als schützenswertes Verfassungsgut?, VerfBlog, 2017/1/09, www.verfassungsblog.de); sie signalisiert lediglich den Wechsel vom Privaten ins Amt, ohne dass Richterinnen und Richter damit ihre Individualität oder ihre Überzeugungen aufgeben müssten. Die tatsächliche innere Unabhängigkeit können letztlich nur die Richterinnen und Richter selbst in ihrer richterlichen Ethik beurteilen und gewährleisten - das Restrisiko einer fehlenden Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bleibt; es kann auch nicht durch gesetzliche Vorschriften oder eine scheinbare Uniformität vorab abgesichert werden. Und so macht auch das bloße Tragen eines Kopftuchs die damit - möglicherweise - einhergehende persönliche Überzeugung nicht allgemein verbindlich und steht einer neutralen und unparteiischen Amtsführung und damit dem staatlichen Neutralitätsgebot nicht entgegen (vgl. Sandhu, aaO).
      Die Ausbildung und der damit in Zusammenhang stehende Schutz des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG sowie die mit einem hohen Stellenwert ausgestattete Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Beschwerdeführerin überwiegen nach alledem das staatliche Neutralitätsgebot, zumindest aber ein nur abstrakt gefährdetes Neutralitätsgebot. Das gilt umso mehr, als der Staat, der eine mit dem Tragen eines Kopftuchs verbundene religiöse Aussage einer Rechtsreferendarin hinnimmt, diese Aussage nicht schon dadurch zu seiner eigenen macht und sie sich auch nicht als von ihm beabsichtigt zurechnen lassen muss (vgl. BVerfGE 108, 282 <305 f.>; 138, 296 <336 f., Rn. 104>) - insofern unterscheidet sich dieser Fall auch deutlich von einem vom Staat selbst im Gerichtssaal oder im Klassenzimmer angebrachten Kreuz oder Kruzifix. In diesem Zusammenhang ist überdies zu berücksichtigen, dass der Staat das Tragen eines Kopftuches im streitgegenständlichen Fall immer für eine relativ kurze Dauer und ausschließlich zu Ausbildungszwecken hinnimmt; ein wie auch immer gearteter Zurechnungszusammenhang zwischen den religiösen Aussagen der Referendarin und dem Staat wird durch diese Umstände weiter abgeschwächt.

      (2)
      Das in Grundrechte der Beschwerdeführerin eingreifende Kopftuchverbot, das durch die angegriffene Entscheidung bestätigt wird, kann auch nicht durch die negative Glaubensfreiheit der Prozessbeteiligten gerechtfertigt werden.
      Die negative Glaubensfreiheit der anderen Prozessbeteiligten (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) gewährleistet die Freiheit, kultischen Handlungen eines nicht geteilten Glaubens fernzubleiben; das bezieht sich auch auf Riten und Symbole, in denen ein Glaube oder eine Religion sich darstellen. Die Einzelnen haben in einer Gesellschaft, die unterschiedlichen Glaubensüberzeugungen Raum gibt, allerdings kein Recht darauf, von der Konfrontation mit ihnen fremden Glaubensbekundungen, kultischen Handlungen und religiösen Symbolen verschont zu bleiben. Davon zu unterscheiden ist eine vom Staat geschaffene Lage, in welcher der Einzelne ohne Ausweichmöglichkeiten dem Einfluss eines bestimmten Glaubens, den Handlungen, in denen sich dieser manifestiert, und den Symbolen, in denen er sich darstellt, ausgesetzt ist (vgl. BVerfGE 93, 1 <15 f.>; 138, 296 <336, Rn. 104>). In einer unausweichlichen Situation befinden sich Prozessbeteiligte zwar auch dann, wenn sie sich während eines Prozesses einer vom Staat auszubildenden Rechtsreferendarin gegenüber sehen, die ein islamisches Kopftuch trägt. Im Blick auf die Wirkung religiöser Ausdrucksmittel ist allerdings danach zu unterscheiden, ob das in Frage stehende Zeichen auf Veranlassung der Justizbehörde oder aufgrund einer eigenen Entscheidung von einzelnen Rechtsreferendarinnen verwendet wird, die hierfür das individuelle Freiheitsrecht des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in Anspruch nehmen können (vgl. zum Eingriff in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nur BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Juni 2017 - 2 BvR 1333/17, Rn. 37 ff.) und sich überdies in einer Ausbildung befinden, die dem staatlichen Monopol unterliegt. Der Staat, der eine mit dem Tragen eines Kopftuchs verbundene religiöse Aussage einer einzelnen Rechtsreferendarin während deren Ausbildung hinnimmt, macht diese Aussage nicht schon dadurch zu seiner eigenen und muss sie sich auch nicht als von ihm beabsichtigt zurechnen lassen (vgl. zu Lehrerinnen BVerfGE 108, 282 <305 f.>; 138, 296 <336, Rn. 104>; siehe auch schon oben unter dd) (1)).
      Zwar trifft die für das Tragen eines islamischen Kopftuchs im juristischen Vorbereitungsdienst in Anspruch genommene Glaubensfreiheit der Rechtsreferendarin auf die negative Glaubensfreiheit der Prozessbeteiligten (vgl. zu Lehrerinnen BVerfGE 108, 282 <301 f.>; 138, 296 <337, Rn. 105>). Doch ist das Tragen eines islamischen Kopftuchs nicht von vornherein dazu angetan, die negative Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der andere Prozessbeteiligten zu beeinträchtigen. Solange die Rechtsreferendarin, die nur ein solches äußeres Erscheinungsbild an den Tag legt, nicht verbal für ihre Position oder für ihren Glauben wirbt und die anderen Prozessbeteiligten (einschließlich der Ausbilderin) über ihr Auftreten hinausgehend zu beeinflussen versucht, wird deren negative Glaubensfreiheit grundsätzlich nicht beeinträchtigt. Die Prozessbeteiligten werden lediglich mit der ausgeübten positiven Glaubensfreiheit der Rechtsreferendarin in Form einer glaubensgemäßen Bekleidung konfrontiert (vgl. für Lehrerinnen BVerfGE 138, 296 <337, Rn. 105>). Einen bloßen Konfrontationsschutz gewährt die negative Glaubens- und Bekenntnisfreiheit aber gerade nicht.
      
Für den Bundesvorstand:

Dr. Christiane Schmaltz, LL.M. (Univ. of Virg.)
Stellungnahme der NRV im Verfahren 2 BvR 1333/17 

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