29.11.2006 | FG Arbeitsrecht

Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes der Bertelsmann-Stiftung

Stellungnahme der NRV

A. Vorbemerkung

Die Fachgruppe Arbeitsrecht der NRV hat in zwei Beratungsrunden am 23.10.2006 in Stuttgart und am 29.11.2006 in Karlsruhe im Kreis von etwa 20 Richterinnen und Rich­tern der baden-württembergischen Arbeitsgerichtsbarkeit erster und zweiter Instanz den Entwurf der Professoren Dres. Preis und Henssler (2. Fassung, Stand August 2006) beraten.

Die Fachgruppe begrüßt ausdrücklich die Absicht, das Arbeitsvertragsrecht unter Einbeziehung des Kündigungsrechts zu kodifizieren.

Die vorgeschlagenen Kompromißbausteine, welche der Arbeitgeberseite und der Arbeitnehmerseite abverlangt werden, nämlich:

  • Erhalt des allgemeinen Kündigungsschutzes betreffend Wartezeit und Schwellen­wert
  • Möglichkeit, in Sonderfällen den Höchstbetrag einer Abfindung zu überschreiten
  • die Regelung der Weiterbeschäftigungsverpflichtung im Prozeß


gegen

  • die Einschränkung der Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung auf Betriebszu­gehörigkeit und Unterhaltspflichten
  • die Umkehr der Beweislast bei mehrjähriger häufiger Erkrankung
  • die Verneinung von Annahmeverzugsansprüchen für die Dauer des Bestehens eines klagabweisen­den Urteils
  • die Regelung über einen nachträglichen Verzicht des Kündigungsschutzes zu Gun­sten einer Abfindungsregelung


hält die Fachgruppe im Prinzip für vertretbar, sofern

  • eine weitergehende Abdingbarkeit des Annahmeverzugsanspruchs aufge­geben,
  • der Annahmeverzugsanspruch bei offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung oder eines sonstigen Beendigungsgrundes erhalten bleibt,
  • weiter der im Entwurf nicht geregelte besondere Kündigungsschutz der be­triebsverfassungsrechtlichen Mandatsträger eingearbeitet wird und
  • im künftigen gesetzgeberischen Bargaining-Prozeß nicht weitere einseitige Einschnitte zu Lasten der Arbeitnehmerschaft erfolgen.

B. Anmerkungen zum Kündigungsschutz und zum Anspruch auf Weiterbeschäftigung und aus Annahmeverzug:

(die Fachgruppe beschränkt sich im wesentlichen auf eine Stellungnahme zum 5. Ab­schnitt des Entwurfes unter Einbeziehung des im 3. Abschnitt geregelten Entgelts bei An­nahmeverzug)

1. § 115 Abs. 1 des Entwurfs regelt die Wartezeit für die Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes und eröffnet vier Optionen, nämlich 6 Monate / 12 Monate / 18 Monate / 24 Monate.

Anmerkungen:
Die sechsmonatige Wartezeit de lege lata sollte beibehalten werden angesichts der auch künftig vorgesehenen Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung für die Dauer von 24 Monaten ( § 14 Abs. 2 TzBfG = § 129 Abs. 2 des Entwurfs). Der Arbeitgeber hätte dann die Wahl zwischen zweijähriger Befristung und der Einräu­mung von Kündigungsschutz bereits nach sechs Monaten. Von letzterem wird der weitsichtige Unternehmer Gebrauch machen, wenn er auf eine Steigerung der Arbeitsmotivation und auf eine weitgehende Identifikation der Arbeitnehmer mit ihrem Betrieb Wert legt.
Einer "Harmonisierung" von Wartefrist mit Befristungsdauer bedarf es gerade nicht.

Die sechsmonatige Wartefrist für das Eingreifen des Kündigungsschutzes hat sich im Bewußtsein der Rechtssuchenden fest eingeprägt; die bisherigen Änderungen im Kündigungsschutzgesetz des letzten Jahrzehnts (Beschäftigungsförderungs-gesetz von September 1996, Korrekturgesetz von Dezember 1998 und Arbeitsmarktreformgesetz von Dezember 2003 einschließlich ihrer unüber-sichtlichen Übergangsregelungen) haben zu einer nennenswerten Verun­sicherung der (insbesondere mittelständischen) Rechtsanwender beigetragen.


2. Zu § 118 des Entwurfs:
Zum persönlichen Schwellenwert für die Anwendbarkeit des allgemeinen Kündi­gungsschutzes:
Die Beibehaltung von "... in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmern..." wird zum Erhalt des sozialen Friedens befürwortet, nicht zuletzt aus den vorgenannten Gründen unter 1.


3. Zu § 115 Abs. 2 des Entwurfs:
"Betriebliche Gründe rechtfertigen die Kündigung, wenn aufgrund einer nicht offen­sichtlich unsachlichen oder willkürlichen unternehmerischen Entscheidung das Bedürfnis für die Beschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer nicht nur vorü­bergehend entfällt (betriebsbedingte Kündigung)."

Anmerkung:
Zu Recht wird die Unterscheidung zwischen externem (außerbetrieblichen) Anlaß und interner Umset­zungsmaßnahme (innerbetrieblicher Grund) aufgegeben, weil ein Arbeitgeber in der Regel auf das Marktgeschehen mit einer unternehmerischen Entscheidung re­agiert.


4. Zu § 117 des Entwurfs:
"Ist einem Arbeitnehmer aus betrieblichen Erfordernissen i.S. von § 115 Abs. 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem ungerechtfertigt, wenn der Ar­beitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Unternehmenszuge­hörigkeit und die im Zeitpunkt der Kündigung bestehenden und dem Arbeitgeber bekannten Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Ar­beitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl ge­führt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzube­ziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähig­keiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt i.S. des Satzes 1 erscheinen lassen."

Anmerkung:
Die Einschränkung der Sozialauswahl auf die Kriterien: "Betriebszugehörigkeit" und "Unterhaltspflichten" ist nur teilweise berechtigt. Der Wegfall des Kriteriums: "Alter" mag dem europarechtlich vorgegebenen Verbot der Altersdiskriminierung ge­schuldet sein. Dies ist noch vertretbar, weil dieses Kriterium häufig deckungs­gleich ist mit dem der Dauer der Betriebszugehörigkeit. Dagegen begegnet die Streichung des Kriterium "Schwerbehinderung" verfassungsrechtlichen Bedenken wegen Art. 3 Abs. 3 GG. So auch das mehrheitliche Votum der Sachverständigen im Rahmen ihrer Anhörung zum Arbeitsmarktreformgesetz, welches dieses Krite­rium in den gesetzlichen Katalog aufgenommen hat.


5. Zu § 117 Abs. 1 des Entwurfs:
"Bekannte Unterhaltspflichten": Ob bekannt oder unbekannt, ist häufig zufällig. Der Arbeitgeber ist schutzwürdig, wenn er die Unter­haltspflichten zeitnah abgefragt, aber keine Antwort erhalten hat, nicht jedoch in den Fäl­len, in denen er sich nicht einmal erkundigt hat. Hier wird die sogenannte subjek­tive Determinierung, d.h. die Relevanz von nur solchen Umständen, die der Arbeit­geber zufällig kennt (vgl. HaKo Griebeling, KSchG, 3. Aufl., § 102 BetrVG, Rz. 73) zu weit getrieben.


6. Zu § 117 Abs. 3 des Entwurfs:
"Die Sozialauswahl findet nur zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern statt, die kraft Weisungsrecht des Arbeitgebers austauschbar sind und geeignet sind, die Tätigkeit nach einer Einarbeitungszeit von nicht mehr als einem Monat wahrzu­nehmen."

Anmerkung:
Die starre Höchstdauer der zulässigen Einarbeitungszeit ist zu kurz; vorzugs-würdig ist eine Koppelung an die jeweilige Kündigungsfrist von § 111 Abs. 2 des Entwurfs = § 622 BGB; hilfsweise: hälftige Berücksichtigung der bis zu siebenmonatigen Kün­digungsfrist in Unternehmen (nicht Betrieben) mit i.d.R. weniger als 100 Arbeit­nehmern, Analogie zu § 106 BetrVG. Einem größeren Unternehmen sollten längere, einem kleineren Unternehmen kürzere Einarbeitungszeiten zugemutet werden.


7. Zu § 117 Abs. 5 des Entwurfs:
"Sind bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebs­verfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich be­zeichnet, so wird vermutet, daß die Kündigung durch dringende betriebliche Erfor­dernisse i.S. des § 115 Abs. 2, 116 gerechtfertigt ist. Die soziale Auswahl nach Abs. 1 kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden..."

Anmerkungen:
Die Vermutungswirkung eines qualifizierten Interessenausgleichs mit Namensliste führt gemäß § 292 ZPO zur Umkehr der Beweislast: Der Arbeitnehmer soll also das Gegenteil dessen beweisen müssen, was er in der Regel gar nicht kennt und was seiner Er­kenntnissphäre entzogen ist. Damit wird das Recht auf einen fairen Prozeß versagt.

Zumindest muß diese Regelung er­gänzt werden durch einen Informations-anspruch (wie er auch in § 117 Abs. 1 2. Halbs. des Entwurfs = § 1 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. des geltenden Kündigungsschutzgesetzes) geregelt ist), nämlich:

"Auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zuvor die tatsächlichen Umstände mitzuteilen, welche die betrieblichen Gründe i.S. von § 115 Abs. 2 bedingen."

Ergänzend sei hierzu angemerkt: Zu Recht hat an anderer Stelle, nämlich im Falle häufiger Kurzerkrankungen, der Entwurf dem Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen eines Kündigungsgrundes zugeschoben, dies deswegen, weil der Krankheitszustand ausschließlich der Sphäre des Arbeitnehmers angehört und der Kenntnis des Arbeitgebers entzogen ist (vgl. hierzu die nachfolgende Ziff. 8) Unter dogmatischen Gesichtspunkten wäre es nicht vermittelbar, diesen Sachnähe-Grundsatz nicht auch zu übertragen auf den Interessenausgleich mit Namensliste.
Es ist im übrigen eine redaktionelle Korrektur nötig, weil der Terminus "dringende betriebliche Erfor­dernisse" in § 115 Abs. 2 des Entwurfs nicht verwendet wird (Gleiches gilt hinsichtlich der Formulie­rung "sozial ungerechtfertigt" in § 117 Abs. 1 letzter Satz des Entwurfs).


8. Zu § 115 Abs. 3 des Entwurfs:
"Gründe in der Person des Arbeitnehmers rechtfertigen die Kündigung, wenn die Eignung oder die Befähigung zur Erfüllung der Arbeitsleistung erheblich einge­schränkt ist oder wenn sonstige persönliche Umstände zukünftige erhebliche wirt­schaftliche Belastungen des Arbeitgebers erwarten lassen (personenbedingte Kün­digung).
Eine Kündigung wegen Krankheit ist gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer auf­grund der Krankheit auf Dauer arbeitsunfähig ist oder wenn auch in Zukunft er­hebliche Fehlzeiten des Arbeitnehmers wahrscheinlich sind, die an diesem Arbeits­platz zu erheblichen organisatorischen Schwierigkeiten führen oder die dieses Ar­beitsverhältnis finanziell erheblich belasten würden. War der Arbeitneehmer wäh­rend der letzten drei Jahre jeweils mehr als 20 vH der Arbeitstage im Kalenderjahr infolge Krankheit arbeitsunfähig, so trägt er die Beweislast, daß künftig nicht mit erheblichen Fehlzeiten zu rechnen ist."

Anmerkungen zu Unter-Abs. 2 Satz 2 (Kündigung wegen Krankheit):
Eine Umkehr der Beweislast ist sehr gut zu begründen, wenn berücksichtigt wird, daß bereits nach geltender Rechtsprechung der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozeß eine Offenbarungsverpflichtung hat (sogenannte sekundäre Darlegungslast). Der Arbeitnehmer ist nämlich unter Sachnähe-Gesichtspunkten "näher daran", den Beweis zu führen.
Exkurs:
Allerdings wäre es höchst inkonsequent, wenn nicht sogar unredlich, diesen Sachnähe-Gesichtspunkt im Zusammenhang mit dem oben (vgl. Ziff. 7) abgehandelten "Interessenausgleich mit Namensliste" nicht zu berücksichtigen und dem Arbeitnehmer die Beweislast für Umstände zuzuschieben, die seiner Erkenntnissphäre typischerweise entzogen sind.
Beweislastgrundsätze müssen in einer Kodifikation stringent durchgehalten werden.


9. Zu § 115 Abs. 4 des Entwurfs:
"Vertragswidriges Verhalten rechtfertigt die Kündigung, wenn die Vertragsverlet­zung eine den Betriebszwecken dienliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht erwarten läßt (verhaltensbedingte Kündigung). Die Kündigung ist nur wirk­sam nach vorheriger Abmahnung, es sei denn, daß das Fehlverhalten schwerwie­gend war oder der Arbeitnehmer ein vertragsgemäßes Verhalten ernsthaft und endgültig abgelehnt hat."

Anmerkungen:
Zum Tatbestandsmerkmal "nach vorheriger Abmahnung":
Die Formulierung ist tautologisch und mißverständlich, besser wäre in Anlehnung an § 314 Abs. 2 BGB folgende Formulierung: "...nach erfolgloser Abmahnung ...".
Begründung: In der forensischen Praxis ist sehr häufig feststellbar, daß der kündi­gende Arbeitgeber nach Ausspruch einer Abmahnung unverzüglich eine Kündigung folgen läßt, ohne abzuwarten, ob der Arbeitnehmer das gerügte vertragswidrige Verhalten fortsetzt oder abstellt.

Darüber hinaus wird empfohlen, den Begriff der Abmahnung gesetzlich zu definieren. In § 115 Abs. 4 des Entwurfs sollte hinzugefügt werden: "Die Abmahnung ist die mündliche oder schriftliche Beanstandung eines bestimmten vertragswidrigen Verhaltens, verbunden mit dem Hinweis, daß im Falle einer vergleichbaren Wiederholung der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist."

Der Nachsatz: "es sei denn, daß..." ist mißverständlich, weil in der forensischen Praxis eine ernsthafte und endgültige Ablehnung eines vertragsgemäßen Verhal­tens i.d.R. erst dann zur Überzeugung des Gerichtes festgestellt werden kann, wenn aufgrund einer vorangegangenen Abmahnung sich vorsätzliches Verhalten aufdrängt. Im Ergebnis ist eine Abmahnung wohl nur dann entbehrlich, wenn ein "schwerwiegendes Fehlverhalten" vorliegt.


10. Zu § 119 Abs. 1 des Entwurfs:
"Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufge­löst ist, ist jedoch eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenar­beit nicht zu erwarten oder einer Vertragspartei aus sonstigen Gründen die Fort­setzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen..."

Anmerkung:
Die erste Alternative hat fehlende Zweckdienlichkeit zur Voraussetzung für eine Auflösung. Dieselbe fehlende Zweckdienlichkeit ist allerdings Tatbestandsvoraussetzung für einen verhaltensbe­dingten Kündigungsgrund nach § 115 Abs. 4 des Entwurfs. Die Tatbestandsvor­aussetzungen des verhaltensbe-dingten Kündigungsgrundes und des Auflösungs­grundes heben sich gegenseitig auf; übrig bleibt demnach nur die zweite Alternative für eine Auflösung, nämlich "sonstige Gründe". Was aber das inhaltlich bedeutet, sollte geschickter formuliert wer­den.


11. Zu § 120 Abs. 1 des Entwurfs:
"Als Abfindung ist ein Betrag bis zu 18 Monatsentgelten festzusetzen. In begründe­ten Ausnahmefällen kann die Obergrenze des Satzes 1 überschritten werden."

Anmerkung:
Die Überschreitbarkeit der Obergrenze ist zu bejahen insbesondere in Fällen, in denen nach sehr langer Betriebszugehörigkeit aus geringfügigem oder fehlendem Anlaß ge­kündigt wird (die Anwendbarkeit von Satz 2 im Zusammenhang mit § 139 Abs. 3 des Entwurfs bedarf allerdings der Konkretisierung, vgl. unten Ziff. 19).
12. Zu § 135 Abs. 1 des Entwurfs:
"Will ein Arbeitnehmer geltend machen, daß eine Kündigung nach diesem Gesetz oder einer anderen Rechtsvorschrift unwirksam ist, so muß er innerhalb eines Mo­nats nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erhe­ben, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wird. Wird die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht, so gilt die Kün­digung als von Anfang an wirksam."

Anmerkungen:
§ 4 Satz 1 KSchG i.d.F. des Arbeitsmarktreformgesetzes hatte aus sehr guten Gründen die Formulierung erhalten: "... nach Zugang der schriftlichen Kündigung...", dies wegen § 623 BGB = § 109 des Entwurfs. Warum wird hiervon wieder abgewichen?

Die auf einen Monat verlängerte Klagfrist ist wohl einprägsamer als die Drei­wochenfrist. Allerdings sollten dann auch die weiteren Fristen entsprechend har­monisiert werden, warum heißt es in § 31 Abs. 2 des Entwurfs hinsichtlich des An­spruchs auf Ermäßigung der Arbeitszeit "... innerhalb von 4 Wochen nach Zu­gang..."? Richtig dagegen die Monatsfrist für die Anfechtung eines Arbeitsvertra­ges gemäß § 19 Abs. 4 des Entwurfs.


13. Zu § 136 Abs. 1 des Entwurfs:
"War ein Arbeitnehmer ohne sein Verschulden verhindert, die Klage innerhalb von einem Monat zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulas­sen."

Anmerkung:
Die Angleichung an das Recht der Wiedereinsetzung nach § 233 ZPO wird begrüßt.


14. Zu § 136 Abs. 4 des Entwurfs:
"Über den Antrag entscheidet die Kammer durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Gegen diesen ist die sofortige Beschwerde zulässig."

Anmerkung:
Es wird vorgeschlagen, das Verfahren über die nachträgliche Klagzulassung nach dem Vorbild der §§ 233 f. ZPO neu zu strukturieren.

Begründung:
Das Vorabentscheidungsverfahren ist wegen seiner isolierten Beschwerdemöglich­keit zum Landesarbeitsgericht nach vorangegangener (zeitaufwendiger) Nicht-Abhilfeentscheidung des Ausgangsgerichts (vgl. § 572 Abs. 1 ZPO) in hohem Maße geeignet, das Kündigungsschutzverfahren zu verzögern und den Arbeitgeber mit Verpflichtungen aus Annahmeverzug zu belasten. Diese Verzö­gerung widerspricht auch dem Beschleunigungsgrundsatz von §§ 61a, 64 Abs. 8 ArbGG, wonach Bestandsschutzstreitigkeiten vorrangig zu erledigen sind. Wenn schon inhaltlich eine Angleichung an das Wiedereinsetzungsrecht erfolgt, dann sollte auch incidenter gemäß § 238 ZPO zusammen mit der Hauptsache entschieden werden.

Aus forensischer Sicht wäre auch eine Klärung nützlich, ob Vertreterver-schulden gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist. Die Rechtsprechung der Berufungsge­richte ist kontrovers, das Bundesarbeitsgericht hat keine Möglichkeit der Verein­heitlichung, weil die Rechtsbeschwerde gegen zweitinstanzliche Vorabentschei­dungsbeschlüsse nach § 5 KSchG unstatthaft ist.



15. Zu § 137 des Entwurfs:
"(1) Hat der Arbeitnehmer die Klage auf Feststellung erhoben, daß das Arbeitsver­hältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, kann das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Vertragsbedingungen anordnen, wenn
1. die Kündigung offensichtlich unwirksam ist oder
2. ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil vorliegt,
es sei denn, wichtige betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige be­rechtigte betriebliche Bedürfnisse des Arbeitgebers stehen einer Weiterbe­schäftigung des Arbeitnehmers entgegen.
(2) Der Arbeitgeber hat die Tatsachen glaubhaft zu machen, für die ihm im Kla­geverfahren die Beweislast obliegt, Im übrigen sind die §§ 935-944 der ZPO nach Maßgabe des § 62 Abs. 2 Satz 2 des ArbGG entsprechend anzu­wenden.
(3) Wird der Arbeitnehmer nach Maßgabe des Abs. 1 weiterbeschäftigt, gilt das Arbeitsverhältnis bis zur rechtskräftigen Feststellung als fortbestehend."

Anmerkungen:
Die forensischen Praxis der vergangenen drei Jahrzehnte war häufig befaßt mit der Abgrenzung der Voraussetzungen eines Weiterbeschäftigungsanspruchs im Hauptsacheverfahren einerseits und im vorläufigen Rechtsschutz andererseits. Insoweit ist der Entwurf gesetzestechnisch verunglückt, weil nicht zwischen diesen beiden Verfahrensarten unterschieden wird. Es besteht die Gefahr, daß erneut auf dem Rücken der Parteien die Rechtsdogmatik mühsam erarbeitet werden muß. Es bedarf eindeutiger und klarer Formulierungen.

§ 137 Abs. 2 des Entwurfs eröffnet zwar die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes, es bleibt jedoch im Dunkeln, ob dies nur für den Arbeitgeber oder auch für den Arbeitnehmer gilt.
Der Grundsatz der Waffengleichheit sollte auch hier nicht mißachtet werden: Im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes muß es dem Arbeitnehmer möglich sein, einen Verfügungsanspruch (of­fensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung) und einen Verfügungsgrund (beson­dere Eilbedürftigkeit für eine vorläufige Regelung) darzulegen und glaubhaft zu machen, dem Arbeitgeber aber auch, dies zu widerlegen mit den gleichen Beweismitteln der Glaubhaftmachung.


16. Zu § 137 Abs. 3 des Entwurfs:
(3) Wird der Arbeitnehmer nach Maßgabe des Abs. 1 weiterbeschäftigt, gilt das Arbeitsverhältnis bis zur rechtskräftigen Feststellung als fortbestehend."

Anmerkungen:
Die Fiktion des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses bis zum Eintritt der Rechts­kraft ist bei grammatikalischer Auslegung gebunden daran, daß der Arbeitnehmer tatsächlich (!) weiterbeschäftigt wird. Die Rechtsfolge der Fiktion kann aber wohl kaum von dem zufälligen Ergebnis einer erfolgreichen Zwangsvollstreckung oder einer freiwilligen Beschäftigung abhängen. Sachgerechter ist folgende Formulierung: "Ist der Arbeitnehmer nach Maßgabe des Absatzes 1 weiterzubeschäftigen, gilt ...".

Weiter empfiehlt sich ein Hinweis darauf, daß § 102 Abs. 5 BetrVG (Weiterbe­schäftigungsverpflichtung infolge eines Widerspruchs des Betriebsrats) hiervon unberührt bleibt.


17. Zu § 57 Abs. 3 des Entwurfs:
(3) Der Arbeitnehmer muß sich auf das fällige Entgelt anrechnen lassen, was er in den jeweiligen Bemessungsperioden infolge des Arbeitsausfalls er­spart, durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen böswillig un­terläßt."

Anmerkung:
Die Anrechnung von öffentlich-rechtlichen Leistungen i.S. von § 11 Nr. 3 KSchG ist zusätzlich aufzunehmen.


18. Zu § 57 Abs. 4 des Entwurfs:
"Obsiegt der Arbeitgeber in einem um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführten Rechtsstreit, so besteht für den Zeitraum von der Verkündung bis zur Aufhebung des Urteils kein Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt."

Anmerkungen:
Der Ausschluß des Annahmeverzugsanspruchs, solange ein arbeitsge­richtliches klagabweisendes Urteil in einer Kündigungsschutzklage "in der Welt" ist, stellt einen großen Kompromißbaustein zu Lasten des Arbeitnehmers dar. Er kommt im Ergebnis einer entschädigungslosen Enteignung gleich, welche zu­dem öffentlich-rechtliche Leistungen der Bundesagentur für Arbeit zur Folge haben kann.

Hin­nehmbar wäre dies allenfalls dann, wenn die Wartezeitre­gelung (§ 115) und der Schwellenwert (§ 118) für das Eingreifen des allgemeinen Kündigungsschutzes gegenüber der derzeitigen Rechtslage nicht verschlechtert werden.

Weiter sollte beachtet werden, daß die Benachteiligung der Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang nicht noch in weiterem Umfang geschmälert wird. § 63 Abs. 1 des Entwurfs sieht aber ohne Ein­schränkung die Möglichkeit einer vertraglichen Abbedingung des Annahmever­zugslohnanspruchs vor. Diese Regelung sollte im Gegenzug ersatzlos gestrichen werden.

Hinnehmbar wäre die Regelung des weiteren nur unter der Einschränkung, daß die Kündigung oder der sonstige Beendigungstatbestand nicht offensichtlich unwirksam ist. Diese Einschränkung ist aufgrund des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes geboten: Hat etwa der in erster Instanz anwaltlich nicht vertretene Kläger die - objektiv nicht durchgeführte - Betriebsratsanhörung nicht gerügt, so kann der Kündigungsschutzprozeß trotz dieses offensichtlichen Unwirksamkeitsgrundes für den Arbeitnehmer verlorengehen. Wird der Unwirksamkeitsgrund in der Berufungsinstanz vorgetragen und das - - prozessual richtige, aber materiell unrichtige - erstinstanzliche Urteil zwangsläufig abgeändert, so wäre der Verlust der Annahmeverzugsansprüche nicht vertretbar. Ein Arbeitgeber, der offensichtliche Unwirksamkeitsgründe schafft, ist nicht schutzwürdig.

Die Formulierung "... bis zur Aufhebung des Urteils..." ist im übrigen redaktionell unscharf. Prozessual wird unterschieden zwischen "Aufhebung" und "Abänderung" eines Urteils. Von "Aufheben" ist nur dann zu sprechen, wenn die Sache wegen eines wesentli­chen Verfahrensfehlers nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kassiert und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wird. In allen anderen Fällen, in denen das Berufungsgericht nur seine anderslautende Sachentschei­dung - oft nur wegen einer zwischenzeitlichen Veränderung im Tatsächlichen - an die Stelle der des Erstgerichts setzt, also dessen Urteil reformiert, wird lediglich "abgeändert". Im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren ist für den Regelfall eine Aufhebung unter Zurückverweisung gemäß § 68 ArbGG unzulässig (vgl. Schumann-Kramer: Die Berufung in Zivilsachen, Verlag Vahlen, 6. Aufl., Rz. 663). Daher muß es lauten: "...bis zur Aufhebung oder Abänderung des Urteils...".


19. Zu § 139 des Entwurfs:
"(1) Der Arbeitnehmer kann mit dem Arbeitgeber schriftlich (§ 126 BGB) verein­baren, auf die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung (§ 115) zu verzichten.
(2) Vor Zugang der Kündigungserklärung ist die Vereinbarung des Verzichts nach Abs. 1 nur in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis wirksam möglich, das drei Jahre ununterbrochen bestanden hat.
(3) Verzichtet der Arbeitnehmer durch Vereinbarung nach Maßgabe des Abs. 1 und 2 auf die Geltendmachung der Unwirksamkeit, hat er im Falle der Kün­digung durch den Arbeitgeber einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung in Höhe eines Monatsentgelts für jedes volle Jahr des Bestehens des Ar­beitsverhältnisses. § 120 findet Anwendung.
(4) Eine Vereinbarung nach Maßgabe dieser Vorschrift führt nicht zu einer Sperr­zeit nach Maßgabe des § 144 SGB III."

Anmerkungen:
Die Regelung ist unbedenklich, weil wegen der dreijährigen und unbefristeten Dauer des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer in seiner Wahl frei ist.

Allerdings sollte bedacht werden, daß die vorgeschlagene Abfindungsregelung evtl. wenig Akzeptanz finden wird, sofern sie auch für verhaltensbedingte Kündigungen gilt.

Hinsichtlich der Höhe der Abfindung soll auch § 120 Abs. 1 Satz 2 des Entwurfs Anwendung fin­den, wonach "in begründeten Ausnahmefällen" die 18monatige Obergrenze über­schritten werden kann. Ein solcher Ausnahmefall kann bei Abschluß der Verzichts­vereinbarung nicht abstrakt bejaht oder verneint werden. Sachgerechter wäre fol­gende Formulierung von § 139 Abs. 3 Satz 2:

"§ 120 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und Abs. 3 finden Anwendung, es sei denn, der Arbeitnehmer hätte sich mit dem Ar­beitgeber einzelvertraglich auf eine höhere Abfindung geeinigt. Die Vereinbarung einer Abfindung in geringerer Höhe ist unzulässig."


20. Zum 4. Teil des Entwurfs:

Der ge­samte besondere Kündigungsschutz betriebsverfassungsrechtlicher Mandatsträger nach Maßgabe von § 15 des Kündigungs­schutzgesetzes ist im Entwurf nicht vorgesehen.

Eine Kodifizierung ist unverzichtbar.




C. Sonstige Anmerkungen:


Zu § 71 Abs. 2 Satz 1: Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers bei Sach- und Vermögensschäden des Arbeitnehmers:
Soll der Arbeitgeber tatsächlich auch für höhere Gewalt haften? Das würde weitergehen als die Halterhaftung nach dem Straßenverkehrsgesetz.

Zu § 88 des Entwurfs: Nacharbeit nach Nichtleistung vereinbar
Anregung: Vereinbarung in Schriftform.

Zu § 89 Abs. 1: die Beweislastregel von § 619a BGB für das Verschulden des Arbeit­nehmers sollte übernommen werden.

Zu § 92 Abs. 4 des Entwurfs: offenbares Redaktionsversehen, richtig ist wohl der Verweis auf § 17 des Entwurfs.

Zu § 95 Abs. 1 des Entwurfs: Empfiehlt sich eine Angleichung der Fristen? In § 95 Abs. 1 gilt eine Monatsfrist, in § 112 Abs. 2 dagegen eine Zweiwochenfrist

Zu §§ 96 und 97 des Entwurfs: der Änderungsvorbehalt und das Änderungsangebot bei einer Änderungskündigung sollte insgesamt dem Schriftformgebot von § 109 des Entwurfs unterworfen werden.
Vorschlag:
§ 109 wird ergänzt um folgenden Satz: "Im Falle der Änderungskündigung bedarf auch das Änderungsangebot der Schriftform."

Zu § 98 Abs. 2 des Entwurfs: danach gilt Schweigen als Zustimmung bereits nach Ablauf der einwöchigen Widerspruchsfrist; diese Frist erscheint zu kurz. Angemessener wäre wohl die oben mehrfach erwähnte Monatsfrist.

Zu § 122 Abs. 2 des Entwurfs: die Zustimmungsfiktion nach Ablauf eines Monats ist schwerlich vertretbar: Häufig ist nicht die Behörde säumig, sondern der ihr zuarbeitende unabhängige Sachverständige; es besteht die Gefahr, daß ein rechtsstaatliches Verfahren "abgewürgt" wird.

Zu § 124 Abs. 1 vorletzter Satz: Maßgeblich für die Berechnung der Zahl der Arbeit­nehmer soll sein "der Zeitpunkt der Kündigungserklärung". Richtig wäre wohl der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erklärung, also der des Zugangs (vgl. auch § 126 Abs. 1 des Entwurfs, der abhebt auf "nach Eingang der ... Anzeige".

Zu § 124 Abs. 2 des Entwurfs: offenbar Redaktionsversehen, gemeint ist nicht § 102a, sondern wohl § 102.

Zu § 129 Abs. 2 des Entwurfs: Problem der "Vorbeschäftigung"; es ist unklar, ob eine Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber oder eine sonstige gemeint ist.

Zu § 138 des Entwurfs: die "Erklärung" bedarf zweckmäßigerweise der Schriftform.

Zu § 140 Abs. 4 des Entwurfs: Danach hat der bisherige Arbeitgeber im Falle eines Betriebs- oder Unternehmensübergangs den zuständigen Betriebsrat vorher zu unterrichten. Nur dann, wenn eine Arbeitnehmervertretung nicht besteht, soll die Unterrichtung gegenüber den Arbeitnehmern erfolgen.

Anmerkung:
Diese Asymmetrie zwischen dem Adressaten der Informationspflicht einerseits und dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 140 Abs. 5 des Entwurfs ist verunglückt. Der Adressat der Unterrichtung sollte - auch im Interesse einer klaren Feststellung, ob die Frist für den Widerspruch zu laufen beginnt - der betroffene Arbeitnehmer sein.

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